Il diritto statunitense è meno lontano di quello che appare.
Infatti il fenomeno della globalizzazione ha favorito un avvicinamento tra i modelli contrattuali italiani (ed europei in generale) a quelli americani, come si evince chiaramente dai contratti aventi ad oggetti la compravendita di partecipazioni sociali (share and purchase agreements) relativi a società italiane. Tali contratti, infatti, sono frequentemente redatti in lingua inglese e, in alcuni casi, sono retti dal diritto non italiano, compreso il diritto degli Stati Uniti d’America.
Anche contratti diversi dagli share and purchase agreements, come i contratti di distribuzione, fornitura, appalto etc che coinvolgono controparti americane, sono spesso regolati dal diritto nordamericano.
I contratti statunitensi sono molto corposi e ciò perché gli Stati Uniti d’America lasciano ampia libertà contrattuale ai contraenti. Inoltre è noto che negli USA il diritto positivo in materia è minimo (una delle leggi più rilevanti è l’Uniform Commercial Code) e, di conseguenza, eventuali lacune sarebbero colmate dall’intervento giudiziale sulla base dei principi di common law elaborati dalla giurisprudenza: al fine di evitare interventi di matrice giudiziale nel contenuto del contratto le Parti preferiscono disciplinare nel modo più completo possibile le vicende che potrebbero accadere nel corso del rapporto.
Una delle clausole standard dei modelli contrattuali americani riguarda la disciplina della forza maggiore: come noto, la forza maggiore rappresenta una causa di esclusione di responsabilità qualora l’inadempimento di una parte dipenda da circostanze imprevedibili che sfuggano al controllo delle parti.
Perché tale clausola è così frequente nei contratti di diritto nordamericano (e nella common law in generale)?
Perché la forza maggiore, salvo i pochi casi in cui i singoli Stati regolamentano la materia, trova applicazione solo in presenza di una specifica previsione negoziale: la parte impossibilità ad adempiere a causa di un evento imprevedibile che sfugga al suo controllo potrebbe, invero, avvalersi di alcuni istituti del common law, quali la frustration of purpose, l’impossibility, o l’impracticability del contratto i quali, però, concedono ampio spazio alla discrezionalità della Corte e alla sensibilità del singolo giudice che presenta un tasso di imprevedibilità almeno pari all’evento di forza maggiore.
L’elenco degli eventi che costituiscono una causa di forza maggiore è, nella prassi, molto dettagliato: infatti la mancata previsione di una singola fattispecie potrebbe far ritenere la circostanza esclusa dal perimetro di applicazione della clausola. Con specifico riguardo al Covid 19, la clausola di forza maggiore dovrebbe trovare applicazione qualora essa menzioni pandemie, epidemie o quarantene; in alternativa, il riferimento agli “Acts of God” o agli “Acts of Government” dovrebbe ritenersi sufficiente quale definizione onnicomprensiva delle sopra citate circostanze, avuto riguardo a ciò che è accaduto e sta accadendo rispetto al coronavirus.
La clausola di forza maggiore si applica, in genere, quando gli effetti dell’evento imprevedibile rendano l’adempimento impossibile e non semplicemente più oneroso: sono disciplinati, di frequente, obblighi informativi a favore della parte che non potrà ricevere la prestazione, spesso corredati dalle misure poste in essere dal soggetto impossibilitato ad adempiere per (cercare di) mitigare i danni derivanti dalla causa di forza maggiore.
I rimedi previsti all’occorrenza di un force majeure event sono vari: la sospensione del contratto fino a quando l’evento sarà risolto, l’immediata risoluzione del contratto o una soluzione mista, vale a dire la sospensione per un certo tempo, decorso il quale il contratto cesserà di essere efficace.
In buona sostanza, secondo l’ordinamento statunitense, l’impossibilità di una parte ad adempiere (ad esempio a consegnare la partita di merce oggetto di una fornitura) a causa del coronavirus non rende il contraente inadempiente automaticamente esente da responsabilità in assenza di una clausola di forza maggiore. Inoltre, anche in presenza di tale pattuizione, occorre verificare il wording utilizzato dalle parti nella descrizione degli eventi rientranti nell’ambito di applicazione della clausola e i rimedi ivi previsti.
La gestione di tali situazioni dipenderà, molto, dal buon senso delle parti che sono sempre libere di trovare una soluzione ad hoc per far fronte all’emergenza e salvaguardare l’esecuzione del contratto, mediante dilazioni, sconti o proroghe, anche se non previsti dalla clausola.
In caso di contenzioso occorrerà analizzare il singolo caso concreto e lo specifico contratto nonché mettere in conto possibili soluzioni creative da parte delle Corti americane, in aggiunta, ovviamente, ai costi del contenzioso.