(Dis)orientamenti giurisprudenziali sulle funzioni dell’Organismo di vigilanza

(Dis)orientamenti giurisprudenziali sulle funzioni dell’Organismo di vigilanza

Una recente sentenza del Tribunale di Milano (depositata il 7 aprile 2021) ha condannato la Banca Monte dei Paschi di Siena ad una sanzione pecuniaria di 800mila euro per i reati di false comunicazioni sociali e manipolazione del mercato (artt. 25-ter e 25-sexies d.lgs. 231/2001).

La sentenza ha ritenuto di ravvisare una serie di presunte mancanze dell’OdV che avrebbe dovuto andare più a fondo su temi contabili già rilevati in sede ispettiva dalla Banca d’Italia e oggetto, prima, di notizie di stampa e, poi, di contestazione giudiziaria.

Appartiene senza dubbio alla best practice in tema di svolgimento delle funzioni di OdV l’approfondimento di profili specifici di compliance con i soggetti/organi/funzioni che hanno una primaria responsabilità gestionale o di controllo/monitoraggio.

Si pensi all’approfondimento di temi critici con l’ufficio legale; di tematiche amministrative-finanziarie con il CFO e, nelle quotate, con il Dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari; di temi contabili di rilievo con i revisori e i sindaci (specie se tali controllori evidenziano l’esistenza di operazioni con alcune anomalie, come nel caso di specie).

Si può certo aggiungere che tali argomenti critici devono essere sempre presenti all’ordine del giorno delle riunioni dell’OdV in caso di notizia ufficiale della pendenza di un procedimento penale ai sensi del d.lgs. 231 (e, in questi casi, è opportuno il confronto con i difensori dell’ente).

Tali iniziative devono essere tempestive e reiterate, con le necessarie sollecitazioni dei flussi informativi richiesti, se del caso.

Tuttavia, la sentenza, dopo aver evidenziato il fatto che non vi sia stato un “confronto sostanziale sul tema contabile” ormai esploso, aggiunge che l’OdV “ha assistito inerte agli accadimenti, limitandosi ad insignificanti prese d’atto nella vorticosa spirale degli eventi (dalle allarmanti notizie di stampa fino alla debacle giudiziaria) che un più accorto esercizio delle funzioni di controllo avrebbe certamente scongiurato.”

In altri termini, secondo il Tribunale, l’OdV avrebbe potuto impedire le ulteriori (ipotizzate) condotte di falso in bilancio che, secondo la Procura, sarebbero state tenute negli anni successivi.

Certamente il tema dell’omessa o insufficiente vigilanza viene affrontato dal Tribunale allo scopo di negare il riconoscimento della c.d. esimente in favore dell’ente – ex art 6 – e non ai fini della responsabilità penale dell’OdV per omesso impedimento del reato degli amministratori.

Tuttavia, la posizione del Tribunale appare del tutto assiomatica: in che senso l’OdV avrebbe potuto scongiurare i reati successivi? Con quali poteri e in virtù di quali iniziative di controllo e di iniziativa? Per quale ragione si ritiene addirittura che l’impedimento sarebbe stato “certo”?

Anche con tutti gli approfondimenti del caso e una volta convintosi della potenziale illiceità delle modalità di registrazione in contabilità delle operazioni contestate, l’OdV avrebbe soltanto potuto comunicare al Consiglio di amministrazione, ai sindaci e ai revisori (non certo all’esterno) che, procedendo in tale direzione, gli amministratori stavano correndo il rischio di ulteriori contestazioni in sede penale; con conseguente incriminazione della Banca ai sensi del d.lgs. 231.

Ma tale cornice di rischio era – realisticamente – ben nota all’organo dirigente e ai controllori menzionati (ai quali compete, non dimentichiamolo, il tema del controllo contabile).

E, ad ogni modo, nessuna possibilità giuridica o fattuale di impedire il reato poteva conseguire all’esercizio delle funzioni dell’OdV.

Dire che l’OdV avrebbe potuto scongiurare i reati successivi è affermazione che – già in linea teorica – non rispetta lo statuto giuridico dell’OdV; aggiungere, poi, che questo effetto si sarebbe prodotto “certamente” pare assolutamente immotivato.

Il passaggio motivazionale in esame – che richiama alla mente alcuni passaggi della nota sentenza “Impregilo” (Cass., V, 30 gennaio 2014, n. 4677) – è potenzialmente foriero di sviluppi (non condivisibili) in tema di responsabilità omissiva dell’OdV.

Costui, anche in mancanza di poteri impeditivi in senso stretto, potrebbe essere rimproverato per non aver impedito il reato insieme ad altri soggetti (il c.d. impedimento in contesto collaborativo): una sorta di prevenzione indiretta, oggetto di unanime critica in dottrina, ma che ogni tanto prova a fare capolino in maniera pericolosa.